刘江伟：企业集团实质合并破产认定的动态体系论
为解决企业集团破产案件中出现的法人人格形骸化及衍生问题，我国司法实践通过法官造法方式引入美国判例法上的实质合并破产制度，但围绕该制度如何适用产生不少困惑与争议。2018年最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号，简称《破产审判纪要》），其中第六部分用8个条文对实质合并破产进行了规定，但规定整体上较为原则，实践中仍有较多的问题需要进一步研究，尤其是实质合并破产认定，既是实质合并破产适用前提，更关系到实质合并破产能否得到正确适用。学术界对实质合并破产认定聚讼纷纭，实质合并破产认定在司法实践层面也没有得到完全统一。本文在讨论实质合并破产认定中所存在问题的基础上，通过引入动态体系论的方法，为实质合并破产认定提供一种思考进路。
一、实质合并破产认定分歧及其负外部性
笔者分别以“实质合并”“合并重整”“合并清算”和“合并和解”作为检索关键词，在北大法宝案例数据库、中国裁判文书网、威科先行案例数据库和无讼案例进行检索，截止2022年12月31日共筛选出法院裁定实质合并破产案件775件，其中603件案件裁判提供了适用实质合并破产的理由。
根据《破产审判纪要》第32条，认定实质合并破产需要同时考虑关联企业成员之间法人人格是否高度混同、区分各关联企业成员财产的成本是否过高、是否严重损害债权人公平清偿利益。笔者搜集到的2018—2022年483件提供实质合并破产适用理由的案件，其中6件未说明关联企业成员之间法人人格是否高度混同，182件未说明区分关联企业成员财产的成本是否过高，117件未说明是否严重损害债权人公平清偿利益，法院裁判理由与《破产审判纪要》中的适用标准仍有不一致。
此外，在一定程度上受到《破产审判纪要》第33条规定影响，法院在认定实质合并破产时也可能考虑提高破产效率、增加重整可能性、提高司法效率、债权人同意及维护社会稳定等因素。
学者们对实质合并破产认定主张采取多因素权衡方法。王欣新提出另一自我、利益平衡、资产分离困难的三位一体认定标准。贺丹建议实质合并破产认定标准采取包括法人人格混同、资产分离困难、破产管理收益与债权人期待在内的综合标准。徐阳光认为实质合并破产认定应当考虑公司是否高度混同、资产和负债分离的时间和成本、债权人合理期待及实质合并破产是否有利于保护全体债权人的利益等因素。
目前学术界和实务界根据多个因素综合认定是否实质合并破产中隐藏着两个重要问题。第一，学术界和实务界没有对实质合并破产认定需要考虑哪些因素形成一致意见。第二，对因素的权重未进行说明，也未具体说明个案中这些因素是如何相互作用，得出认定实质合并破产的评价。一方面，多因素权衡的前提是需要明确各因素的具体权重及怎样相互作用，否则权衡就无法开展。另一方面，将因素考量及其运作完全交由法官裁量，由法官自行比较各种因素、自由判断，很可能使适用实质合并破产的正当化过程沦为法官黑箱作业。
从功能主义角度看，实质合并破产制度有着难以被其他制度替代的制度功能。美国法院在早期实质合并破产案件中强调实质合并破产制度的唯一目的是公平对待所有债权人。随着实质合并破产制度在公司重整中被普遍适用，公平对待债权人目的不能充分解释实质合并破产制度，该制度逐渐发展出其他当代功能。伴随企业集团模式在商业实践中的广泛运用，不同美国学者以实质合并破产制度在企业集团环境下的适用来解读该制度的功能，提出解决实体防护成本理论、应对寻求相互关联理论、回应企业集团经济一体化的经济理论，这些理论均关注到该制度对企业集团结构的调整功能，针对企业集团内挪用资产、关联担保、资产混同等机会主义行为，回应企业集团经济一体化的实质。
实质合并破产制度也有成本。首先，公司责任分离原则和法人独立性原则是公司法体系的基础，该制度是对公司责任分离原则和法人独立性原则的否定，会对公司法体系和责任预期产生破坏效应。其次，该制度作为事后措施，能够改变合同事前设定的风险分配和激励，造成风险分配和激励扭曲。最后，因各债务人可能具有不同的资产负债比率，合并处理可能会增加资产负债比率较高的债务人之债权人的清偿，降低资产负债比率较低的债务人之债权人的清偿，产生财富再分配效应，损害某些债权人的利益。
因此，在实质合并破产认定问题上，需要为其提供一个妥当的评价框架，缩小制度成本，充分发挥制度功能。
二、动态体系论在实质合并破产认定领域的可适用性
动态体系论最早是奥地利学者威尔伯格（Wilburg）在其著作《损害赔偿法的要素》中提出的一种法学方法论。威尔伯格主张在各个法律领域内在的独立价值和目的具有多元性，往往不能仅靠某个单一的基本理念理解、适用和解释法律，必须考虑到在特定法律领域内相互作用的所有具有决定性的基本价值。威尔伯格将这些法律领域内的基本价值称为“要素”。
（一）动态体系论的基本结构
动态体系论认为法律领域内存在发挥作用的诸要素，法律后果产生于要素的数量、要素的数量及其充足度之间的协动。通过比较要素的数量及其充足度、要素协动作用的变动性和整体法律后果的可变性，实现法律后果的弹性化。动态体系论的基本结构主要包括要素和要素协动两部分。
动态体系论的要素有“因子”和“原理”两种表现形式。例如，威尔伯格在描述构成损害赔偿的四项要素时，将各项要素进一步细分为因子，他将“被侵害的财产性质”和“责任承担者的行为所产生的危险程度”作为“因侵害或者危险化而导致的对他人权利领域的利用”要素中“利用”的因子。要素还可能表现为支配某一特定法律领域的原理，如比德林斯基（Bydlinski）有关法律行为的要素包含私法自治原理。因子和原理不是相互隔绝，选择什么因子受到该处所设定的原理左右，因子的背后体现原理。动态体系论的要素是特定于法律领域内妥当的法律原理，这些法律原理本身具有规范性质，反映特定于法律领域内的规范目的及其背后的法律价值。法律价值可以实质化成法律原则，不同的法律原则通过相互关联和相互制约形成法律的内在体系。在与法律价值的关联意义上，动态体系论的要素是法律内在体系的外显。
动态体系论的要素具有层次性和互换性。层次性指每个要素的充足度有强弱程度之分，表现为“更多或更少”或“越……，越……”的比较命题的性格特征。例如，当要素A越多时，法律后果（R）越R。互换性指要素之间的互补，当要素A的充足度低而要素B的充足度高时，法律后果的实现可以建立在要素B的充足度对要素A的充足度进行弥补，并对要素综合权衡的基础上。
要素的层次性侧重考察要素的充足度，但只能说明当要素充足度越高时，法律后果更加R，并不能确定法律后果R是否发生，需要有一个确定法律后果的比较标准，要素存在一个基础评价。基础评价意味着当要素的充足度达到某个数值时，将产生法律后果R。基础评价不要求一定是精确的具体数值，只需要给出相对具体的法律后果。例如，《民法典》第999条规定，在新闻报道、舆论监督等行为中不合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等，侵害民事主体人格权的，应当承担民事责任。
由于动态体系论的要素具有互换性，基础评价只具有大致确定的性格特征。某个要素的充足度满足基础评价的要件，但其他要素充足度极低的情形下，所定的效果不一定得到认定。当该要素充足度不满足基础评价的要件，但其他要素的充足度极高且能弥补该要素的情形下，所定的效果可能会获得认定。对各项要素的基础评价附有“在其他条件相同的情况下”的限定，既定组合要素是否发生法律后果R是在其他要素处于一定的平均预设状态基础上来判定。动态体系论下，法律后果的评价框架是：要素A×充足度a1+要素B×充足度b1+要素C×充足度c1=法律后果R。这种原则性示例和基础评价一般由法律或者判例给定。
（二）动态体系论对实质合并破产认定的适用性
法律领域内在的基本价值之多元性使不同要素的相互作用成为可能，为动态体系论的建构与适用提供前提。私法存在依赖价值多元主义理论的结构多元主义，基于某个单一价值很难解释私法制度/规则的异质性。破产法延续了私法的多元价值，根据某一绝对的价值设计破产法难以令人信服。多元价值主张破产法需要权衡债权人、雇员、供应商等不同群体的利益，分享债务人的价值和分担商业失败的成本。我国《企业破产法》第1条明示破产法服务于规范企业破产程序、公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益等目的。
由于破产法基本价值和目的之多元性，在未能构成要件化的法律领域内，可以利用动态体系论，提炼出相关要素，依据要素的满足程度来评价法律后果。例如，对于破产法长期发展形成的平等清偿原则，威尔伯格认为不能将其绝对化，其举例表明当债务人从一个债权人处获得一项资产，若该项资产在债务人破产时仍存在于债务人之财产，该债权人对该项资产应当享有先于其他债权人从中获得清偿的权利，如此才符合法律的良知，平等清偿原则并非完全正义，破产分配整体上应当基于值得保护的不同理由之相互作用，更为弹性的进行，考虑债权人是否轻率地就某一危险或有害经营向债务人借贷与帮助较小债权人的社会政策等要素。
动态体系论在我国法律领域的适用存在争议。有观点认为动态体系论被误解和被高估，动态体系论放弃固定构成要件，允许法官根据要素数量及要素的充足度确定法律后果，给法官提供裁量空间，法律后果随着要素协动关系浮动，不可避免的牺牲法之安定性，使动态体系论的作用大打折扣，没有必要对动态体系论抱有过高的期待。
利用动态体系论建构实质合并破产认定没有高估动态体系论。在需要法之安定性的领域，如果能够实现固定构成要件，当然应当首选固定构成要件来实现法的统一性与安定性，固定构成要件是法律科学发展的结晶。动态体系论不适合能够固定构成要件的法律领域，但未能实现固定构成要件的法律领域，不能任由法官恣意裁判，需要有一种思维方法来防止法官的恣意，动态体系论能够在未能实现固定构成要件的法律领域发挥作用。动态体系论并不是自由的发现法律，而是抽取出在一定法律领域发挥作用的诸要素作为引导，提供在要素的充足度及要素协动的基础上作出合理评价的框架。相比于放任法官自由裁量所带来的不确定性，动态体系论至少提供了一定量的法之安定性。
实质合并破产制度作为判例法的产物，有着多元的基本价值和目的追求，难以对其构成要件化，以“条件程序”的方式将事实构成与规范性法律后果相联系，实现“构成要件—法律后果”评价框架。通过考察判定事实构成要件是否都已经实现，评价相应的法律后果是否发生。《澳大利亚公司法》第579E条关于法院裁定实质合并破产的成文规定列举作出裁定需要考虑的因素，包括集团成员公司及其高级职员或雇员参与其他集团成员公司的管理或运营的程度、集团成员公司及其高级职员或雇员对其他集团成员公司债权人的行为、集团成员公司之间活动和营业的混同程度、任何集团成员公司的债权人可能因合并令获益或受损的程度等。比较法经验表明实质合并破产认定很难经过考察判定事实构成要件的实现来评价发生相应的法律后果，需要另寻一个评价框架，动态体系论在此可发挥作用。企业集团实质合并破产认定有必要动态地构成，在立法层面，采纳动态化的要素型规范模式，抽取一些要素作为认定实质合并破产的考量要素。在司法层面，改变“构成要件—法律后果”的认定思维，转而在个案中通过比较要素的充足度及要素的协动，得出是否认定实质合并破产的结论。
三、实质合并破产认定的要素
构建实质合并破产认定的动态体系论首先需要确定动态体系论中的各项要素，其应当契合破产法的目的。《破产审判纪要》第32条给出了关于实质合并破产认定的原则性示例和基础评价，“关联企业成员之间存在法人人格高度混同+区分各关联企业成员财产的成本过高+严重损害债权人公平清偿利益=实质合并破产”，当中的合理性需要进一步检视。实质合并破产认定的动态体系论可以体系化为法人独立性原理、公平对待债权人原理、效率原理和债权人自治原理的组合，具体表现为法人人格混同要素、区分集团成员公司财产的成本要素和债权人同意要素。对实质合并破产认定需要考虑法人人格混同、资产和负债分离困难、债权人公平清偿利益，学者较少有异议，争议主要在于是否考虑欺诈、债权人信赖、债权人同意要素。
（一）欺诈和债权人信赖理由的评析
在实质合并破产制度起源案例中，美国最高法院创建和适用实质合并破产的确考虑了债务人利用公司形式进行欺诈转让，但美国最高法院自此未再对实质合并破产制度进行回应。美国联邦第二巡回上诉法院在20世纪60—70年代发展实质合并破产制度时期，法院认定实质合并破产的理由开始发生转向，认定实质合并破产不一定要求存在欺诈，法院重点关注公司间的关系，是否构成事实上的统一体，在此基础上考虑区分公司混同的成本和/或债权人信赖。
比较法对实质合并破产制度成文化倾向于采取客观化路径。《西班牙破产法》第25条将实质合并破产制度限于集团成员公司资产混同且区分资产和负债会产生不合理费用或者拖延的情形。《澳大利亚公司法》第579E条对法院裁定实质合并破产需要考虑的因素虽以“任何其他相关事项”兜底，但列举的其他客观考虑因素中不包括主观欺诈。
多种原因力致使欺诈理由式微。首先，实践中难以直接证明欺诈的主观状态，需要通过资产转移等客观行为推定，这与集团成员公司之间关系的认定存在一定的重叠。其次，实质合并破产制度的功能之一是公平对待所有债权人，而不是某个特定债权人，实质合并破产需要考虑能否实现对所有债权人的公平。最后，适用实质合并破产亦是为纠正企业集团结构扭曲，集团结构扭曲可能仅是由纯粹的经济一体化引起，非欺诈所刻意导致。
实质合并破产制度也受到保护信赖思想影响。美国判例法为调和不同债权人的利益竞争，发展出两方面债权人信赖理由，一方面是债权人建立债权债务关系是否出于信赖企业集团是经济统一体，另一方面是债权人建立债权债务关系是否基于信赖单个集团成员公司的独立信用。我国司法实践中，债权人信赖并非是法院适用实质合并破产的单独理由，法院将债权人信赖当作财产混同、负债混同和人格混同的表征。
债权人信赖不宜作为实质合并破产认定要素，可在消极层面给予债权人补偿或者采取部分实质合并破产方式保护债权人信赖的理由。首先，债权人信赖可能产生财富再分配问题。在集团成员公司之间财产没有混同或可以合理费用区分，但债权人误以为集团成员公司的财产属于一个整体资产的情况下，以债权人信赖适用实质合并破产构成财富再分配，不符合公平清偿债权人理念。其次，侵权受害者等债权人无法事先与债务人公司进行有意义的协商，难以信赖理由主张适用或者反对适用实质合并破产，债权人信赖理由限制这些债权人获得实质合并破产救济的能力。最后，评估债权人信赖状态可能出现一些债权人信赖企业集团的整体信用和另一些债权人信赖集团成员公司的独立信用之信赖困境，没有理由以一方债权人的信赖约束另一方债权人的信赖。
（二）法人人格混同要素
企业集团立法与理论上通常不认为企业集团是独立的法律实体。破产法以实体法为基础，启动破产程序不会导致集团成员公司法律独立性的丧失，处理企业集团破产原则上需遵循法人独立性原则。首先，只有自然人和法人能成为权利主体。法人是具有权利能力和行为能力，依法独立享有权利和承担义务的组织。法人的成立须满足有自己的名称、组织机构、住所和财产等一系列条件，有自己的意思形成机构与意思表达机构。企业集团难以满足法人成立的条件，成为权利主体。其次，按照商主体法定原则，公司经过注销登记后才终止消灭。《企业破产法》第121条规定公司主体资格只在破产程序终结后，破产管理人向破产人的原登记机关办理注销登记，才会终止消灭，公司主体资格在破产程序中仍然存在。
法人独立性原则意味着在企业集团破产程序中对破产集团成员公司的资产和负债进行分开处理，实质合并破产制度是法人独立性原则的例外，法人人格混同成为企业集团实质合并破产认定的主要考量要素。被实质合并破产的集团成员公司之间的关系是美国法院决定是否适用实质合并破产制度的基础，分析法律上独立的公司是否忽视公司法人独立性。《澳大利亚公司法》规定法院裁定实质合并破产需要分析集团成员公司相互间关系。法人人格混同是我国司法裁判中认定实质合并破产的核心理由。
从司法裁判看，集团成员公司之间法人人格混同需要达到高度混同的程度，适用实质合并破产才具有妥当性。如何判断集团成员公司之间法人人格混同，我国法院通常考虑集团成员公司之间是否存在过度控制与支配、相互担保、经营、人员、财产等方面的混同，通过对不同因子权衡判断集团成员公司之间是否存在法人人格混同及其混同程度。法院在实质合并破产中对破产法因素考量更多一些，法人人格独立标准方面没有公司法上法人人格独立标准严格。公司法上法人人格否认要求股东存在“滥用行为”的行为要件，实质合并破产中法人人格混同并不特别强调股东存在滥用行为，关注是否因财产混同、人员混同等产生的人格混同造成集团成员公司债务人财产分离的难度。结合法人人格理论和司法裁判经验，集团成员公司法人人格是否高度混同主要取决于法人的意志独立性和财产独立性两类因子的判断。
一方面，人格本质是主体意志的存在资格，法人人格是法人意志的存在资格。法人意志由成员团体的共同意志按照法律、公司章程和内部规则所界定的程序转换而成，法人意志由成员团体的共同意志所决定。当集团成员公司有着相同的成员时，容易形成影响公司利益的共同意志，难以形成有区别的独立意志，产生两个或者多个集团成员公司法人人格上的同一意志的控制，进而对集团成员公司产生不当影响。在此情况下，有可能为其他集团成员公司利益作出或者采取损害自身公司利益的决策、行动，消解公司作为独立主体的独立性。对法人意志独立性的判断，需要考虑集团成员公司债务人之间是否存在过度支配与控制、人员混同。
另一方面，私有财产是个体得以全面发展的前提条件，财产对法人人格形成尤其重要。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条特别强调人格混同的主要表现是“公司财产与股东财产混同且无法区分”。公司财产与其股东、经理人、其他公司人员之个人财产的分割是公司法人人格的核心特征。德国《民法典》第一草案立法理由书曾指出法人的本质在于可以通过实证法赋予人之社团或者财产集合体享有本属于自然人的财产能力，甚至可以进一步说法人与财产能力是同一个意思。财产能力是享有财产权利和承担财产义务的能力。公司能够有自己的独立财产，保护公司财产不受公司所有者及其债权人的影响，是公司成为法人的必要条件。汉斯曼（Hansmann）和克拉克曼（Kraakman）提出的资产分割理论认为公司法的重要作用在于建立实体防护，否定股东单方面从公司资产中撤资的权利，以及保护公司资产不受股东之债权人的危害，正是实体防护使公司可以成为独立的经济行为者。相似地，布莱尔（Blair）认为公司具有资产锁定作用，使公司资产不受任何想要撤资之股东及其继承人的清算，让该受保护的资产可以在相当长的时间内投入到公司经营，为公司长期从事经营活动提供物质基础。公司财产独立是公司独立人格的重要表现，这需要确定哪些财产属于公司。如果公司发生财产混同，难以确定公司享有的财产，公司也就失去财产独立性。
法人人格混同程度可以从人员混同和财产混同的程度进行综合判断。当集团成员公司之间存在过度支配与控制、人员混同、财产混同且区分成本巨大的情况下，公司决策自主性会受到不当影响，而公司利益是公司独立人格的基础，公司利益需要决策自主性来保障，当公司决策自主性受到不当影响时，将会影响公司独立人格，可以认定集团成员公司之间构成法人人格高度混同，考虑否定集团成员公司法人人格。最高人民法院发布的第15号指导案例认可“人员混同、资产和负债混同，导致无法区分各自财产”作为判断公司丧失法人人格的依据。对于实际中存在的集团成员公司相互担保、业务混同等因子，应当作为进一步加深集团成员公司法人人格混同程度的判断。例如，在商业信贷市场中，集团成员公司相互担保实际上表明债权人倾向于将这些集团成员公司视为一个整体，而不是将集团成员公司视为各自独立的主体。
（三）区分集团成员公司财产的成本要素
破产法律制度应当是公平且富有效率，公平与效率是破产法的重要价值指引。企业集团破产案件通常具有两个明显特征：第一，集团成员公司层面的交易记录和财务记录信息缺失、不充分，确定资产权属和债务归属存在困难；第二，集团成员公司相互担保较为普遍。这两个特征结合使企业集团内部结构扭曲，对集团成员公司破产财产的处理首先需要确定资产和负债的归属，正确编制集团成员公司层面的财务报表，准确反映集团成员公司的财务信息，这可能会付出巨大的破产程序成本。需要考虑对集团成员公司的资产和负债的合并处理或者分开处理，哪种方法能够避免不必要的成本支出，使破产程序更有效率。
若区分成本过高，实质合并破产有助于实现破产法确保破产财产最大化的目的。许多美国法院基于破产法效率理念的考虑，将区分集团成员公司资产和负债的难度作为认定实质合并破产的理由。德国学说上认为在集团成员公司财产混同且难以区分的情形下，出于节省成本和时间的考虑，实质合并破产制度有可取性。我国司法实践同样注意到集团成员公司资产和负债混同产生的区分困难，将区分成本作为实质合并破产适用标准之一。
实质合并破产对债权人的公平性受到普遍关注，《破产审判纪要》中体现为“严重损害债权人公平清偿利益”的结果要件。这种担忧背后的深层次原因主要是被合并的集团成员公司可能有不同的资产和负债比率，实质合并破产使所有债权人从合并的资产池中受偿，可能在被合并的集团成员公司的债权人之间产生重新分配财富的效果，再分配效应很可能对债权人造成伤害，产生不公平的威胁。但是，实质合并破产的再分配效应以能够准确的计算被合并集团成员公司的资产和负债比率为前提。实质合并破产对债权人的公平性事实上可以纳入区分集团成员公司财产的成本要素中考虑。
《破产审判纪要》没有说明什么情况下区分各关联企业成员财产的成本是过高的，区分集团成员公司财产的成本过高本身带有经济意涵，可以诉诸经济分析来精确化其含义，并区分不同情形进行成本效益分析。由于效率是经济分析中评价结果好坏的核心标准，常使用的效率标准是帕累托效率和卡尔多希克斯效率，区分集团成员公司财产的成本可以分为帕累托情形和卡尔多希克斯情形。另外，区分集团成员公司财产之成本两端分别是不能区分和区分成本极低，还应当包括必要性情形和财富转移情形。
首先，在必要性情形中，无法区分集团成员公司的财产，已经无法准确计算集团成员公司的资产和负债比率，适用实质合并破产不会因为集团成员公司具有不同的资产和负债比率而产生财富再分配的效果。为避免破产程序拖延造成无谓的资源浪费，应当在破产集团成员公司的债权人之间进行平等分配，此情形符合破产法公平分配的要求。其次，帕累托情形指区分集团成员公司财产的成本不可能使任何一个债权人利益得到改善，区分集团成员公司债务人财产将造成无谓的成本负担和破产资源的消耗，降低所有债权人的预期清偿，不区分至少有一个债权人清偿增加。出于破产法效率理念的追求，此种情形应当认定为区分集团成员公司财产的成本过高，考虑适用实质合并破产。再者，卡尔多希克斯情形指区分集团成员公司财产的成本可能会使一些债权人受益，使另一些债权人受损，但适用实质合并破产节省的成本要高于区分成本给一些债权人带来的损失。此情形不能当然认定为区分集团成员公司财产的成本过高，因为可能导致以某些债权人的经济损失来为其他债权人创造经济利益。以牺牲其他债权人利益的方式加强某些债权人的权利需要有正当理由，如受损害的债权人同意。最后，在财富转移情形中，区分集团成员公司财产的成本极低，适用实质合并破产节省的区分成本远远低于适用实质合并破产造成的损害。此情形不应当适用实质合并破产，因为这将造成不当的财富再分配，损害破产法的公平清偿要求。
区分集团成员公司财产的成本过高至少应当建立在帕累托情形的基础上。对区分集团成员公司财产的成本及其节省收益的评估可以依靠审计师等专家人士及估值技术予以解决。
（四）债权人同意要素
从法律史和比较法的角度看，债权人自治是破产法的重要面向，隐藏在破产法规则当中。现代破产法的结构朝着合同导向转变，增加更灵活的规则促进利用合同的私人秩序，减少限制当事人缔约自由的强制性规则，用多数决规则取代一致同意要求，解决谈判过程中可能的敲竹杠问题，促进债务人及其债权人的事后谈判。通过不同程度的利用和限制当事人“同意”以调和相互竞争的利益，塑造破产法的自身内容。
鉴于债权人自治在破产法中的重要作用和实质合并破产可能对债权人权利形成深远影响，比较法上产生利用债权人自治正当化实质合并破产适用的趋势。美国多数法院认为根据《破产法典》赋予的衡平法权力，可以在破产程序中裁定实质合并破产，但是在破产重整案件中，大多数实质合并破产通过重整计划完成。有观点认为背后原因是实质合并破产所产生收益可以弥补受到不利影响的债权人，取得其对重整计划的同意。虽然法院能够拒绝确认协商一致的重整计划，但法院通常会尊重债权人的意愿。
澳大利亚在继受实质合并破产制度过程中充分利用债权人自治。澳大利亚《2007年公司修正（破产）法案》将企业集团实质合并破产程序分为自愿实质合并破产和法院裁定实质合并破产。在前者中，破产清算集团成员公司的清算人可以作出书面实质合并破产决定，由集团成员公司的适格无担保债权人通过债权人会议决定是否对集团成员公司进行实质合并破产清算。只有拟合并的集团成员公司的适格无担保债权人会议都通过实质合并破产决定，实质合并破产决定才会生效。
德国学说上有观点认为破产计划可以成为企业集团实质合并破产的适当工具。在企业集团破产中制定一份实质合并破产清算或者重整的破产计划，由债权人决定是否接受破产计划。德国法上的破产计划是具有实体性质和程序性质的合同，可以偏离法定条款，对担保债权人和破产债权人的清偿、破产财产的处置和分配等另行作出规定。
我国企业集团实质合并破产案件中有利用债权人自治作为适用实质合并破产依据的情形。在“纵横控股集团实质合并破产重整案”中，法院在六家公司存在法人人格高度混同情形、公司的资产和负债难以区分、公司债权人会议表决通过实质合并破产重整方案基础上，对六家公司进行实质合并破产重整审理。《破产审判纪要》出台之后，有法院适用实质合并破产时指出债权人在实质合并破产听证会中同意债务人实质合并破产。
我国学术界和实务界有观点质疑债权人会议通过作为实质合并破产适用依据，其理由可归纳为三点。其一，实质合并破产涉及法人人格混同的认定，该认定只能由法院作出。其二，部分集团成员公司的债权人会议反对会阻碍实质合并破产的进行，不符合司法实践需要。其三，实质合并破产程序具有非讼程序性质，适用非讼程序的职权干预主义。多数法院循这种观点，认为是否符合实质合并破产适用条件属于司法裁判权的范畴。
质疑债权人自治的观点合理性不足。实质合并破产是在破产程序中将多个债务人的资产和负债合并形成单一的破产财产，本质上涉及对破产财产的管理、处置和分配。破产财产是债权人利益分配的物质基础，破产财产的管理、处置和分配是否得当，直接关系到债权人利益，应当给予债权人参与、监督和表达意见的机会。债权人自治原则是贯穿于破产法始终的基本原则，其内容之一表现为债权人参与决定破产财产的分配。《企业破产法》第61条规定破产财产的管理、处置和分配应由破产管理人制成方案，交债权人会议表决通过。债权人会议是破产程序中债权人自治的类型之一。从第61条文义看，债权人会议并非没有职权对是否适用实质合并破产进行表决。债权人同意应当成为法院考虑是否裁定实质合并破产的一项重要考量要素。
从比较法经验看，适用实质合并破产并不要求达到所有债权人一致同意的程度。澳大利亚自愿实质合并破产注重破产管理效率与债权人利益保护之间的平衡，《2007年公司（修正）法案》将自愿实质合并破产中债权人同意的阈值从所有适格无担保债权人一致同意变更为适格无担保债权人会议决议，合并决定须经出席会议的有表决权的适格无担保债权人过半数通过，且这些适格无担保债权人所代表的债权额占出席会议的适格无担保债权人之债权总额的四分之三以上，以避免个别债权人破坏有利的合并决定，造成程序拖延和成本增加。
实质合并破产认定应当给予债权人发表意见的机会，听取债权人的意见。当前我国法院在作出实质合并破产裁定前通常会听取债权人意见，组织债权人召开听证会。当债权人协商一致同意适用实质合并破产时，法院应遵循债权人意愿，考虑认定实质合并破产。当债权人未能达成一致时，法院应当进一步考察其他要素的充足度，审查认定实质合并破产的必要性。
四、实质合并破产认定的要素协动
法人人格混同要素、区分集团成员公司财产的成本要素和债权人同意要素的协动方向是一致的。法人人格混同程度越高、区分集团成员公司财产的成本越高、债权人同意的程度越高，越应当考虑认定实质合并破产。
（一）原则性示例和基础评价
通过上述分析，结合各项要素，法院裁定适用实质合并破产的基础评价应当是：当集团成员公司法人人格高度混同、区分集团成员公司财产的成本过高致使不会有任何一个债权人受益和多数债权人同意时，可以评价实质合并破产的法律后果。例如，在最高人民法院第165号指导案例中，法院作出实质合并破产清算裁定前，两家公司的债权人会议分别通过实质合并破产清算方案，债权人会议决议体现多数债权人的意思。法院在听证会中审查发现两家公司存在法人人格高度混同、两家公司的资产和负债无法完全区分且分别清算将严重损害债权人利益，裁定两家公司实质合并破产清算，符合“集团成员公司债务人间法人人格高度混同+区分集团成员公司债务人财产的成本过高致使不会有任何一个债权人受益+多数债权人同意”的基础评价。
早期“美浩公司实质合并破产清算案”和近期“北大方正集团实质合并破产重整案”等案件中同样可以发现企业集团实质合并破产动态体系论的基础评价和原则性示例。前者中，破产管理人先制订美浩公司等三家公司的财产合并清算和统一清偿方案，分别提交三家公司债权人会议表决通过，法院认为三家公司法人人格高度混同、三家公司财产难以区分和多数债权人同意实质合并破产清算，确认实质合并破产清算方案。后者中，有异议债权人在听证会中提出实质合并破产异议，法院对会计师事务所出具的调查报告等证据进行审查后，认为五家公司之间存在显著的法人人格混同，区分五家公司财产的成本过高，实质合并破产重整有利于保护债权人的整体清偿利益，不会影响异议债权人的清偿顺序，裁定实质合并破产重整。
（二）要素之间的互补
动态体系论并不取决于多个要素的堆积，认定实质合并破产，这些要素并非都需要满足特定的充足度，法院需要根据个案中表现出的要素及其充足度，与基础评价进行比较。其中某个要素的不同充足度，会造成其他要素在认定实质合并破产上的充足度变化。
具体个案中，如果债权人同意程度未达到基础评价中“多数债权人同意”的充足度，但集团成员公司法人人格达到严重混同程度和/或区分集团成员公司债务人财产的成本达到不能区分的程度，通过集团成员公司法人人格混同要素和/或区分集团成员公司债务人财产的成本要素更高的充足度，补充债权人同意要素充足度的不足，从而提供与基础评价几乎相同的实质合并破产法律后果。如果集团成员公司法人人格混同要素和/或区分集团成员公司债务人财产的成本要素未能达到更高的充足度，不能补充债权人同意充足度的不足，则不能形成实质合并破产法律后果。
例如，在“绿能高科集团实质合并破产清算案”中，多数债权人在听证会中对实质合并破产清算提出异议。此时能否裁定实质合并破产清算就需要考察集团成员公司法人人格混同要素和区分集团成员公司债务人财产之成本要素的充足度。若集团成员公司法人人格混同要素充足度满足“法人人格高度混同”的基础评价要求，区分集团成员公司债务人财产的成本要素充足度超过基础评价中“区分集团成员公司财产的成本过高致使不会有任何一个债权人受益”，达到不可能区分的充足度，则可以通过区分集团成员公司债务人财产的成本要素充足度补足债权人同意要素充足度的不足，认定实质合并破产。该案中，绿能高科集团未能证明与其他三家公司存在法人人格高度混同和不能区分各公司财产。法院最终以异议债权人对实质合并破产清算不予认可，绿能高科集团未能证明与其他三家公司存在法人人格高度混同和区分各公司财产的成本过高，裁定不予受理实质合并破产申请。
又如，在“康得公司实质合并破产重整案”中，建筑公司等八家债权人对实质合并破产重整提出异议，法院通过审查认为康得公司等三家公司法人人格高度混同，三家公司财务长期混同，难以对三家公司的财产进行区分，八家债权人异议理由不能成立，裁定实质合并破产重整。在实质合并破产认定动态体系下，该案认定实质合并破产重整的依据应当是区分集团成员公司债务人财产的成本要素充足度已经达到不可能区分的程度，对债权人同意要素充足度之不足进行了补强，以此评价实质合并破产重整。
如果集团成员公司法人人格未达到高度混同程度和/或区分集团成员公司债务人财产的成本未达到过高的程度，要发生实质合并破产的法律后果，就需要债权人同意达到一致同意的程度，弥补集团成员公司法人人格混同要素和/或区分集团成员公司债务人财产的成本要素的充足度不足，形成实质合并破产的法律后果。当前我国实质合并破产案件中尚未出现债权人同意要素达到一致同意，而其他要素充足度不足时，法院裁定实质合并破产的情况。
我国法院在实质合并破产认定上仍遵循“构成要件—法律后果”的思维模式，未充分认识到要素、要素的充足度和要素间的协动关系，尚未从“构成要件—法律后果”思维模式转向动态体系论的思维模式。在“构成要件—法律后果”思维模式下，任何一个构成要件有无的判断均可直接决定法律后果的发生与否，各项要件的判断彼此独立，互不发生影响。比如集团成员公司法人人格未达到高度混同程度，法院将不会裁定实质合并破产，忽视其他要素充足度对集团成员公司法人人格混同要素充足度的补充作用。例如，在“机床公司实质合并破产清算案”中，锻压公司和玻璃公司的债权人、机床公司三分之二以上有表决权的债权人在债权人会议上同意三家公司实质合并破产清算，但法院认为三家公司法人人格只是轻微混同，未达到高度混同的程度，裁定不予实质合并破产清算。该案中法院没有考虑债权人同意要素的充足度能否补充集团成员公司法人人格混同要素的充足度。忽视要素的协动关系排除了透过债权人与债务人/破产管理人谈判形成债权人一致同意，使实质合并破产转化为帕累托方案，在帕累托基础上实施实质合并破产的可能性。
未来《企业破产法》的修订在实质合并破产认定规则设计上应当考虑运用动态体系论方法，确定认定实质合并破产需要考量的要素。动态体系论在我国立法中已经所有运用，《民法典》“人格权编”多处采用了动态体系论。如《民法典》第1026条针对新闻媒体侵权纠纷中认定媒体对其报道是否尽到合理核实义务，应当考虑因素包括内容来源的可信度、对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查、内容的时限性、内容与公序良俗的关联性、受害人名誉受贬损的可能性、核实能力和核实成本。相关立法经验为《企业破产法》在实质合并破产认定规则设计采纳与运用动态体系论提供参考。具体在实质合并破产认定规则设计上，规定人民法院在审理企业集团破产案件，应当尊重企业法人人格的独立性，以对企业集团成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。认定适用实质合并破产，应当考虑下列因素：集团成员公司法人人格混同程度、区分集团成员公司财产的成本、债权人同意程度。借助立法层面的条文设计，为企业集团实质合并破产认定的动态体系论在司法实践中的运用提供基础与指导。
五、结论
为避免实质合并破产制度成本抵销该制度收益，实质合并破产认定需要有一个稳妥的评价框架。由于实质合并破产制度作为判例法的产物，不太可能通过传统“构成要件-法律效果”的模式构造制度，实质合并破产认定难以遵循固定构成要件的思维方式。动态体系论作为一种法学方法论，可以为实质合并破产认定提供评价框架。制度构造上，通过运用动态体系论，为法官认定企业集团实质合并破产提供考量的要素。法官认定企业集团实质合并破产应当遵循动态体系论思维，根据个案中集团成员公司法人人格混同要素、区分集团成员公司财产的成本要素和债权人同意要素的动态互补展开，在此基础上评价实质合并破产的法律后果，避免让法官完全恣意裁判，防止实质合并破产制度成本的现实化。